两大法系国家对知名未注册商标的法律保护

　　（一）英美法系国家的制度
　　在英美法系国家,尤其是英联邦国家和地区,在商标权的获得上,采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则.这样,未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则,请求承认和保护其未注册商标.事实上,未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面.
　　在美国,传统上商标权只能通过使用而获得.美国学者认为,商标权这个概念本身就包含着"商业上的使用"之意,这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门.而菲律宾则采用严格的使用主义,商标要获得注册,不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实.泰国虽然在立法上采取了商标注册主义,但仍有"使用在先"的优位权原则;即使商标注册已经过了几年,使用在先人只要提出证据,即可申请撤销该商标注册.
　　当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时,英美法系国家采取了先使用主义,而不像大陆法系国家那样采取先申请主义,这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的法律保护.
　　如香港的《商标条例》规定,行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯.这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调,在某商标注册之前,他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利,这种权利在该商标注册后继续保留,即形成先使用权;而且,该先使用人还可以申请将该商标注册,注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议.
　　英美法系在普通法上对未注册商标的保护,主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼———仿冒之诉来进行的.此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品,以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的.
　　须指出的是,英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的,其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争;而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法.这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面各具特色.（二）大陆法系制度
　　大陆法系国家多采用反不正当竞争法上的保护.
　　大陆法系国家,多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则,在商标权的获得上,以注册作为商标权产生要件.这意味着,未注册商标很难获得商标法上的保护,除非有相反的规定.然而,诚如前文所述,未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位.因而,大陆法系国家,在与其注册商标制度相协调的条件下,借助反不正当竞争的观念,通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整.这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙,只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护.
　　大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法,此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式.我国台湾地区于１９９３年开始实施的《公平交易法》,第三章专章订明"不公平竞争"的规定用来保护知识产权,补充商标法无法涵盖的部分.实际上,许多国家,包括德国、韩国等,都有与此相类似的法律规定.在某些国家,未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标,甚而能进一步禁止他人使用该商标.
　　日本《反不正当竞争法》第一条就规定,使用与别人周知商标、商号、商品容器及包装相同或相似的标志,或出售、出口带有该标志的商品,从而引起混淆的,则商业利益受损害的人可请求停止该行为.这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标.日本的商标,包括服务商标,若未注册,便受此《反不正当竞争法》规定的保护.法国并无专门的制止不正当竞争的立法.
　　法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为,因而,对于不正当竞争行为的制裁,是依据《法国民法典》第１３８２、１３８３条等有关侵权行为的规定,借助于民事责任的一般原则来进行的.在法国,未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护.德国是典型的大陆法系国家,然而,与其他大陆法系国家不同的是,其在《商标法》上明文规定了对未注册商标的直接保护,采用《商标法》上的保护方式.事实上,在德国,未注册商标还可通过《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则来获得法律上的保护,从这个意义上说,德国大概是对未注册商标保护得最充分的国家了.
　　德国最新修订的《商标法》第四条规定了商标保护的三种途径;（１）注册;（２）在商业交往中使用,只要该使用在相关交易圈内取得了信誉,作为商标获得承认;（３）若是《巴黎公约》第六条所指的驰名商标,则自动得到该法的保护.这里的第二种情形,指的便是未注册商标;而第（３）项中的是指驰名商标,根据《巴黎公约》的精神,并不以注册为限.该法第十二条又规定,未注册但已取得声誉的商标,可以对抗注册商标;未注册商标权人可依第四条的规定,请求撤销与其相同或相似的注册商标,并可禁止该注册商标在全国范围内使用.
　　德国在其《商标法》上给予未注册商标之如此直接而有力的保护,在世界各国中实属罕见.其实,未注册商标在德国获得强有力的保护,也从一个侧面反映了整个商标保护的理论发展.例如,就商标权的获得方面,越来越多的国家已放弃了原先所奉行的单一的使用主义或注册主义,而改采混合原则,最典型的国家便是美国,其在１９８８年修订其《商标制定法》（ＩａｎｈａｍＡｃｔ）时,便改采此原则.
　　从我国的立法来看,我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定.这一方面与我国的注册商标法律制度有关,从另一方面也反映了我国反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够.
　　如前所言,商标领域,实为整个知识产权领域都面临着一个综合保护的问题.不同的法律部门从不同的角度,对同一知识产权施以保护,互相补充,相辅相成,从而在整体上有效地促进知识产权的保护.就商标保护而言,商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益,而反不正当竞争法却以较强的原则性和强制性弥补了商标法对商标,尤其是未注册商标保护的不足.纵观各主要国家的商标保护法律制度,反不正当竞争法都在其中扮演了举足轻重的角色,甚而可言,凡商标法无明文加以调整的,都可借反不正当竞争的概念来弥补、调整.
　　无论"使用优先制"国家抑或是反不正当竞争法上的法律保护,商标专有权人必须保留商标原始凭证和运用的凭证,如广告、发票、合同、公证材料、报关单等,作为使用在先的证据,凭借充分的证据在所在国寻求法律保护,应当是可行和有效的.具体的措施和办法,与下面论述的无商标法保护策略一致.（三）外国商标法对知名未注册商标的保护
　　各国对未注册商标的保护在很大程度上取决于该国所采取的商标权取得原则.一般来说,采取使用原则的国家对未注册商标的保护程度较高,而采取注册原则的国家对未注册商标的保护程度相对较低.
　　根据未注册商标受保护程度的不同,国际上对未注册商标的保护模式可分为两种:一是对获得了一定声誉的未注册商标所有人赋予商标权,即专有使用权,如德国.二是赋予具有一定知名度的未注册商标在先使用权,如意大利和日本.意大利《商标法》第九条赋予在先使用人继续使用并不驰名或者仅有地方知名度的商标的权利;日本《商标法》第三十二条就在先使用的商标的使用权规定:"（一）在他人商标注册申请前,在日本国内不是出于不正当竞争的目的,而在该商标注册申请的指定商品或指定服务或与其类似商品或类似服务上使用该商标或与其近似的商标的结果,在该商标注册申请之际,已使消费者广为知晓该商标表示与其业务相关的商品或服务时,其使用者当在继续于其商品或服务上使用该商标的场合,则拥有在其商品或服务上使用该商标的权利.该业务的继承者也同样如此.（二）该商标权者或专用使用权者,可以要求依前项规定拥有商标使用权者附加适当的表示以防止后者业务的商品或服务与自己业务的商品或服务产生混淆."
　　从对未注册商标保护的立法模式看,各国有所谓的单轨制和双轨制之分.在单轨制的国家中,将未注册商标的保护完全并入其商标法之中,注册商标和未注册商标被统一在一个共同的保护伞之下,如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家.丹麦《商标法》第三条规定了商标权的注册取得和使用取得,第四条便一体规定了商标权的内容,第三十八条、第三十九条和第四十条分别规定了商标权的转让和许可,第四十二条和第四十三条规定了商标侵权的损害赔偿,使未注册商标真正处于与注册商标相同的地位.在双轨制中,对未注册商标的保护主要是通过两个方面实现的:一是通过狭义的商标法赋予未注册商标权利人阻止他人对同一标志的竞争性注册或使用,二是通过竞争法（包括反不正当竞争法）、著作权法或者侵权法加以保护.

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